Пенсильвания была первым штатом, который пошел дальше и заменил старую формулировку свободы слова более современной, с оговорками. Другие территории вскоре сделали то же самое. В 1791 г. законодатели Делавэра единогласно отказались от своей знаменитой декларации («Свобода печати должна оставаться неприкосновенной») и заменили ее текстом, составленным по образцу пенсильванского. То же сделали новоиспеченные штаты Кентукки (1792), Теннесси (1796), Огайо (1802) и недолго просуществовавшая Республика Западная Флорида (1810). Фактически между 1790 и 1959 гг. каждая территория, присоединившаяся к Союзу, прямо указывала, что конституционное право ее граждан на свободу выражения мнений не распространяется на злоупотребление ею. Большинство первых 13 колоний также последовали этому примеру (исключением стали лишь Нью-Гэмпшир и Массачусетс). В самом простом варианте они просто заимствовали центральную фразу французской декларации. Положение «Каждый гражданин может свободно высказывать, письменно излагать и публиковать свои взгляды, но при этом несет ответственность за злоупотребление свободой» в полном объеме стало основным законом Алабамы (1819), а также (с небольшими изменениями) Вашингтона (1889), Айдахо (1889), Аризоны (1910) и Аляски (1956).

Другие штаты, начиная с Миссисипи в 1817 г., отдавали дань Первой поправке, заявляя, что «ни один закон не должен ограничивать свободу слова или печати», но включали в это положение оговорки о преследовании за клевету и об ответственности за злоупотребление. Иными словами, как и Блэкстон, они одобряли законы против распущенности. «Не допускается принятие каких-либо законов, ущемляющих свободу слова или печати» – такими словами начинается первоначальная конституция Западной Виргинии, штата, созданного в 1863 г. в разгар Гражданской войны:

…однако законодательный орган может ввести ограничение и наказание за публикацию и распространение непристойных книг, газет и изображений, а также за клевету и дискредитацию и, кроме того, установить в гражданских исках соответствующее возмещение пострадавшей стороне. Попытки оправдать и поддержать вооруженное вторжение в штат или организованные беспорядки во время такого вторжения путем публичных выступлений, письменных или печатных заявлений или путем публикации или распространения таких заявлений могут по закону считаться правонарушением и наказываться соответствующим образом.

К середине XX в. в конституциях почти всех штатов свобода слова определялась как право с оговорками, а не в либертарианском духе Первой поправки. И такая ситуация сохраняется до сих пор. Почему это следует иметь в виду и вообще интересоваться историей, раскрытой в этой главе? Причин несколько.

Прежде всего история американской свободы слова всегда преподносится так, будто она берет начало в англо-американской риторике о правах, которая после 1776 г. стала самостоятельной национальной традицией, сфокусированной на возникновении и интерпретации Первой поправки. Но это лишь часть истории. Осознанно и подсознательно американские идеалы свободы слова после 1789 г. испытывали также сильное влияние альтернативного подхода, представленного во французской Декларации прав человека.

Возможно, это влияние было куда более глубинным. С конца XVIII до начала XX в. общепринятый, ортодоксальный смысл Первой поправки сводился к тому, что федеральное правительство не имеет права регулировать высказывания и печать, а штаты имеют. Краткая полемика вокруг национального закона о подстрекательстве 1798 г. только укрепила такое представление. «Хотя мы лишаем конгресс права контролировать свободу печати, – объяснял впоследствии Джефферсон, – такое право всегда оставалось за штатами». И добавлял, что это крайне необходимо для противодействия «захлестывающему потоку клеветы, который смешивает все пороки и добродетели, всю правду и ложь в США».

Поскольку большинство современных исследований превозносят Первую поправку и ее интерпретацию после 1919 г., мы склонны считать ранние американские законы и практику в области свободы слова ошибочными или неактуальными. Однако история законов и деклараций штатов показывает, что с 1789 г. до середины XX в. американские взгляды на свободу слова формировались в основном под влиянием европейских моделей, а не Первой поправки. Только в 1950 г. Гавайи стали первым (и пока единственным) штатом, который выстроил свою статью о свободе слова непосредственно на основе национальной конституции. Шестью годами позже Аляска взяла за основу традиционную формулировку из Декларации прав человека.

Если бы Джеймс Мэдисон добился своего в 1780-х гг., возможно, этого не произошло бы. В 1789 г., потерпев неудачу с предоставлением национальному правительству общего права вето на все местные законы, он попытался добиться принятия конгрессом поправки к конституции, запрещающей штатам ограничивать свободу печати, свободу вероисповедания и суд присяжных, поскольку, на его взгляд, «опасность злоупотребления такими полномочиями со стороны правительств штатов значительно больше, чем со стороны правительства Соединенных Штатов». Если бы подобная поправка прошла, это могло бы не дать штатам отойти от абсолютистской модели свободы слова, которую закрепили в Билле о правах.

На самом деле существует глубокая историческая ирония относительно уникального глобального статуса Первой поправки и ее особой силы в качестве единственного в мире закона о свободе слова, сформулированного в безусловной манере. Как мы видели, причина такой формулировки заключалась просто в том, что она копировала декларации прав штатов, которые ей предшествовали, начиная с 1776 г. Однако уже через несколько месяцев после ее принятия в 1789 г. законодатели штатов под влиянием французского примера начали переходить к подходу с оговорками в определении свободы слова. В 1919 г., когда Верховный суд наконец начал систематически применять Первую поправку, он тем самым реанимировал архаичный текстовый реликт, описывавший свободу в таком духе, от которого отказались более века назад. К 1925 г. судьи постановили, что этот текст отныне должен быть главным законом страны не только на национальном, но и на всех уровнях власти, а почти во всех местных конституциях давно фигурировало сбалансированное определение.

Если бы в 1789 г. французское собрание начало работу на несколько недель раньше, или конгресс – на несколько недель позже, или трансатлантическая почта была быстрее, формулировка Первой поправки вполне могла бы стать совершенно иной. Это не обязательно изменило бы стремление ее создателей в первую очередь ограничить полномочия федерального правительства («Конгресс не должен издавать законов…»), но могло повлиять на абсолютистский характер базового права народа на свободу печати. При наличии выбора большинство американских законодателей после 1789 г. предпочитали определять свободу слова с оговорками, а не в либертарианском духе. Как результат, современная американская судебная практика в области свободы слова основывается на тексте, создатели которого начали отказываться от его риторического абсолютизма еще до того, как он был включен в закон в 1791 г.[7]

ЗАКОНЫ И СВОБОДЫ

Нетрудно понять, почему на протяжении многих поколений политики американских штатов предпочитали определять свободу слова в сбалансированном, а не абсолютистском духе. В конце концов, с 1780-х гг. их заботы были ближе к заботам Национального собрания Франции, а не создателей Билля о правах США. Законодатели штатов тоже были в основном сосредоточены на круге собственных свобод, как правителей и граждан своей местности, а не на защите от правительственной тирании.